A estratégia de legalizar o casamento gay pela via judicial

Os 9 magistrados da Suprema Corte dos EUA tiveram mais poder que o Parlamento federalDesde o início do século 21, provavelmente não houve tema mais debatido que o casamento gay. Multidões a favor e contra invadiram as ruas da França, Espanha, Estados Unidos, ainda que, na verdade, o fenômeno continua sendo minoritário. Observemos que, de 192 países na ONU, somente 15 (além do México e alguns estados dos EUA) regulamentaram o tema.
 
Uma característica juridicamente interessante é que, de uma maneira ou de outra, sua regulamentação acaba nos tribunais de justiça do nível mais alto, produzindo-se uma peculiar judicialização da sua existência. Os EUA não foram exceção.
 
Por um lado, dentre os Estados que admitiram o casamento gay, quase todos o fizeram por meio de decisões judiciais, não por lei votada em parlamentos. Ao contrário, os mais de 40 Estados que o proibiram fizeram-no por meio de leis.
 
O fenômeno não havia entrado na via federal até que a Suprema Corte dos EUA se pronunciou simultaneamente sobre duas questões. A primeira, sobre a constitucionalidade da Lei Clinton (DOMA), que, no âmbito federal, entendia como único casamento "o de um homem com uma mulher", privando de diversos efeitos as uniões entre pessoas do mesmo sexo. A segunda é a ação movida por quatro californianos sobre a proibição, por referendo, do casamento gay.
 
O problema chave na sentença contra a DOMA (cuja protagonista é uma viúva de 83 anos) foi a colisão entre o poder federal e o poder estatal. Para a Suprema Corte, a Lei Clinton é inconstitucional na medida em que regula, a partir do poder federal, o que corresponde aos Estados.
 
O efeito imediato será que as DOMA incorporadas aos Estados que, por esta via, proibiram o casamento gay, começarão a ser objeto de ações que chegarão à Suprema Corte por um efeito dominó.
 
Na segunda sentença, a relacionada ao referendo californiano, a questão é mais complexa: decidir se os partidários da famosa Proposição 8 (o referendo que elevava a definição de casamento como união heterossexual ao nível constitucional) poderiam continuar litigando no âmbito federal contra as decisões que, previamente, haviam declarado tal Proposição como inconstitucional.
 
A reposta da Suprema Corte foi negativa, devido a que as próprias autoridades do Estado da Califórnia haviam desistido de seguir adiante – junto aos partidários particulares – na defesa da Proposição.
 
A polêmica também se tornou um ingrediente do problema decidido no interior da Suprema Corte. As decisões foram tomadas pela estreita margem de 5 a 4, sendo peça-chave o magistrado Kennedy, o "homem pêndulo", uma espécie de "Hamlet" judicial que muda de posição constantemente, em função de suas próprias dúvidas.
 
Na primeira sentença, ele votou com os liberais e, na segunda, com alguns conservadores aliados a dois liberais. Assim, na verdade, a primeira sentença – a mais importante das duas – foi decidida por uma única pessoa. A Lei Clinton foi aprovada pelos representantes políticos de milhões de cidadãos.
 
As decisões da Suprema Corte confirmam a citada judicialização do casamento gay. A decisão de cinco magistrados prevaleceu sobre as decisões parlamentares. Mais uma vez, demonstra-se que um organismo tão pequeno (a Suprema Corte) nunca teve tanto poder na vida norte-americana.
 
Nove togas pretas em seu templo de mármore de Vermont (a sede da Suprema Corte) continuam sendo pessoas finitas com um poder quase infinito.
 
A polêmica que acompanhará estas sentenças são um reflexo das dúvidas do mundo inteiro sobre a mudança de natureza do casamento, por meio de um número limitado de pessoas frente aos usos e o direito sustentados por toda uma civilização.